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股指期貨上市在即論構(gòu)造我國金融期貨法律體系

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2006年08月17日 08:49

上海金融學(xué)院法學(xué)副教授、法學(xué)教研室主任、財稅金融法研究所副所長張學(xué)森

    金融期貨合約的履行方式有兩種：一是在最后交易日之前以“對沖”(off set)方式平倉，了結(jié)合約義務(wù)；二是最后交易日前未“對沖”平倉的合約，必須進(jìn)行實物交割。以金融期貨交易為例，即指外匯期貨、利率期貨和股票價格指數(shù)期貨，對于外匯期貨，到期可以外匯進(jìn)行實物交收；對于利率期貨和股價指數(shù)期貨，到期無法交收利率和指數(shù)，則以現(xiàn)金交收差價。

    金融期貨交易所的自我監(jiān)管

    在世界范圍內(nèi)，期貨交易所既是合約交易市場，又是自我管理機構(gòu)，金融期貨交易所處于金融期貨交易的一線監(jiān)管位置。一方面，交易所是被監(jiān)管者，其本身由國家主管機關(guān)依法監(jiān)管；另一方面，它又是監(jiān)管者，即自律監(jiān)管組織，其監(jiān)管對象是在交易所從事交易的機構(gòu)和個人，主要是其會員。在金融衍生品市場的宏觀、中觀和微觀管理體系中，交易所的自我管理是整個期貨市場監(jiān)管的核心內(nèi)容，它對保護(hù)市場公開、公平、公正性競爭原則，對保持市場高效性質(zhì)和流動性方面有著極其重要的地位。

    在我國，國務(wù)院《期貨交易管理暫行條例》第14條和中國證監(jiān)會《期貨交易所管理辦法》第8條對期貨交易所的自我監(jiān)管職能進(jìn)行了明確界定，這應(yīng)當(dāng)成為我國金融期貨交易所自我監(jiān)管職能的基礎(chǔ)和核心。在美國，交易所的自我管理甚至是其期貨市場監(jiān)管體系的基礎(chǔ)和核心。而且，交易所的自我監(jiān)管必須有完善的制度保證，并要突出重點。例如，美國CME自我監(jiān)管職能，概括而言，集中體現(xiàn)在五個方面：會員資格的監(jiān)管；對執(zhí)行規(guī)則的監(jiān)管；對市場交易的監(jiān)管；以仲裁方式解決糾紛；對清算會員的監(jiān)督。

    目前，在世界范圍內(nèi)，金融期貨交易所最基本的自我監(jiān)管職能表現(xiàn)在以下方面：(一)審核批準(zhǔn)會員資格，加強以資格審核、名額控制、資格轉(zhuǎn)讓為主要內(nèi)容的會員管理；(二)監(jiān)管管理各種金融衍生品的交易合約；(三)監(jiān)督法律法規(guī)的遵守和執(zhí)行情況，維護(hù)市場的“三公”原則；(四)依法公開披露市場價格信息，保證市場交易的公開性和平等競爭性，依法保護(hù)客戶權(quán)益；(五)以調(diào)解或者仲裁的方式，解決會員與客戶、會員與會員之間在交易中出現(xiàn)的各種糾紛；(六)制定和實行保證金和儲備金制度，提供履約保證，擔(dān)保交易履行；七)依法行使準(zhǔn)司法裁判權(quán)，處理交易會員的違法活動，維護(hù)交易公平及市場秩序安全。這些都是我國金融期貨交易所建立和完善自我監(jiān)管制度過程中應(yīng)當(dāng)予以參考和借鑒的國際先進(jìn)經(jīng)驗。

    金融期貨交易的履約保證

    提供履約保證、擔(dān)保交易履行是金融期貨交易結(jié)算機構(gòu)的功能作用之一。金融期貨交易結(jié)算是通過交易所的結(jié)算部(所)或者獨立于交易所的結(jié)算公司來進(jìn)行的。我國采取期貨交易所內(nèi)部設(shè)置結(jié)算部的組織形式，因此《期貨交易管理暫行條例》第14條將“保證期貨合約的履行”明確規(guī)定為交易所的職能之一。

    金融期貨交易一旦成交，結(jié)算機構(gòu)就承擔(dān)起保證每筆交易按期履約的全部責(zé)任。金融期貨交易中，交易雙方并不發(fā)生直接關(guān)系，只和結(jié)算機構(gòu)發(fā)生關(guān)系。結(jié)算機構(gòu)即期貨交易結(jié)算所(clearing house)成為所有合約賣方的買方，所有合約買方的賣方。對于交易者而言，由于對手違約的風(fēng)險已經(jīng)完全由結(jié)算機構(gòu)承擔(dān)，只要結(jié)算機構(gòu)能夠保證合約的履行，就可以完全不用了解對方的資信狀況，也不需要知道對手是誰。這就是結(jié)算機構(gòu)的替代作用，它對于期貨交易來說至關(guān)重要。結(jié)算機構(gòu)的這種替代作用，大大降低了市場的交易成本，使得期貨市場能夠吸引大量交易者。而且，正是結(jié)算機構(gòu)代替了原始對手，結(jié)算會員及其客戶才可以隨時沖銷合約而不必征得原始對手的同意，使得期貨交易獨有的以對沖平倉方式免除合約履行義務(wù)的機制得以運行。

    結(jié)算機構(gòu)是金融期貨市場的重要組成部分，其組織形式是一個值得研究的問題。在世界范圍內(nèi)，從其與交易所關(guān)系入手，金融期貨結(jié)算機構(gòu)的組織形式有兩種：一是共同型，即結(jié)算機構(gòu)與交易所關(guān)系密切，結(jié)算所可以是某交易所的內(nèi)部機構(gòu)；結(jié)算機構(gòu)同時與服務(wù)對象關(guān)系密切，結(jié)算所實行會員制，由會員共同擁有。二是獨立型，即結(jié)算機構(gòu)作為一個獨立的組織機構(gòu)而存在，不隸屬于任何交易所；它往往是由多家交易所和實力較強的金融機構(gòu)出資組建的全國性結(jié)算公司，同時為多家交易所提供結(jié)算服務(wù)。根據(jù)我國期貨法規(guī)，我國目前的期貨交易結(jié)算機構(gòu)屬于典型的共同型，結(jié)算機構(gòu)屬于交易所內(nèi)部設(shè)置的結(jié)算部。但從市場發(fā)展角度，應(yīng)該建立全國統(tǒng)一的結(jié)算公司，全面負(fù)責(zé)我國現(xiàn)有三家期貨交易所的結(jié)算業(yè)務(wù)，并承擔(dān)未來金融期貨交易所的結(jié)算業(yè)務(wù)。

    關(guān)于金融期貨交易中結(jié)算機構(gòu)的履約保證制度，新加坡國際金融交易所(SIMEX)的共同擔(dān)保制度值得參考借鑒。為使結(jié)算所、結(jié)算會員和整個期貨市場免受違約結(jié)算會員影響，SIMEX規(guī)定和實行了“共同擔(dān)�！敝贫取８鶕�(jù)SIMEX規(guī)定，為償還違約結(jié)算會員可能拖欠的債務(wù)，結(jié)算所可動用結(jié)算會員的資產(chǎn)。其可動用的資金包括：違約結(jié)算會員存放在結(jié)算所內(nèi)的保證金；違約結(jié)算會員的資產(chǎn)；交易所剩余基金；其他存放在結(jié)算所的安全保證金等。若上述各種資金被動用卻仍不能償還債務(wù)，結(jié)算所將根據(jù)其他結(jié)算會員的資金，成交量和未結(jié)算頭寸數(shù)量等因素，由結(jié)算會員分?jǐn)們斶€。SIMEX共同擔(dān)保制度的實行，由于每個會員都有責(zé)任為其他會員的錯誤付出代價，可以迫使結(jié)算會員之間互相協(xié)助，并互相監(jiān)督可能出現(xiàn)的風(fēng)險，確保市場的健全和信譽，避免違約事件的發(fā)生。

    金融期貨交易的糾紛處理

    在各國立法和實踐中，期貨交易糾紛處理都是交易所“自我監(jiān)管”職能的重要內(nèi)容之一。通常而言，期貨交易所專門設(shè)立仲裁委員會，受理同一交易所內(nèi)會員單位之間和會員單位與客戶之間因期貨交易而發(fā)生的糾紛。在美國，除此之外，作為其全國性期貨行業(yè)組織的全國期貨公會(National Futures Association, NFA)還依法于1983年設(shè)立專門的仲裁機構(gòu)和仲裁程序，處理NFA會員之間、會員與客戶之間發(fā)生的糾紛。有學(xué)者認(rèn)為“期貨交易糾紛處理規(guī)則即是期貨交易所的仲裁規(guī)則”，這種認(rèn)識是不全面的。在我國，期貨交易所的業(yè)務(wù)規(guī)則規(guī)定的糾紛處理方式，不包括仲裁，而只是調(diào)解。如《上海期貨交易所違規(guī)處理辦法》第五章“糾紛調(diào)解”，規(guī)定了會員、投資者、指定交割倉庫之間發(fā)生的期貨交易糾紛可自行協(xié)商解決，也可提請交易所調(diào)解；交易所的調(diào)解機構(gòu)是交易所理事會下設(shè)的調(diào)解委員會；調(diào)解不成的，當(dāng)事人可以依法提請仲裁機構(gòu)仲裁或向人民法院提起訴訟。

    我國證券、期貨市場將引入仲裁機制是在2004年初。2004年1月18日，國務(wù)院法制辦公室、中國證券監(jiān)督管理委員會以“國法〔2004〕5號”發(fā)出了《關(guān)于依法做好證券、期貨合同糾紛仲裁工作的通知》，要求各地仲裁委員會以仲裁方式解決以下證券、期貨合同糾紛：(1)證券發(fā)行人與證券公司之間、證券公司與證券公司之間因證券發(fā)行、證券承銷產(chǎn)生的糾紛；(2)證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司、證券投資咨詢機構(gòu)、期貨投資咨詢機構(gòu)與客戶之間因提供服務(wù)產(chǎn)生的糾紛；(3)基金發(fā)起人、基金管理公司、基金托管機構(gòu)之間因基金發(fā)行、管理、托管產(chǎn)生的糾紛；(4)會計師事務(wù)所、律師事務(wù)所、資信評估機構(gòu)等中介機構(gòu)與證券發(fā)行人、上市公司之間因提供服務(wù)產(chǎn)生的糾紛；(5)上市公司、證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司、基金管理公司因股權(quán)變動產(chǎn)生的糾紛；(6)證券公司、證券投資咨詢機構(gòu)、期貨投資咨詢機構(gòu)、期貨經(jīng)紀(jì)公司、上市公司、基金管理公司、登記結(jié)算機構(gòu)及其他證券、期貨市場主體之間產(chǎn)生的與證券、期貨交易有關(guān)的其他合同糾紛。但上市公司與證券市場公眾投資人之間糾紛的仲裁，不在此列。

    值得注意的是，在國內(nèi)外司法領(lǐng)域具有重要影響的中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會(CIETAC)于2003年專門制定了《中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會金融爭議仲裁規(guī)則》，開始以仲裁的方式獨立、公正地解決當(dāng)事人之間因金融交易發(fā)生的或與此有關(guān)的爭議。根據(jù)該仲裁規(guī)則(2005版)，金融交易是指金融機構(gòu)之間以及金融機構(gòu)與其他法人和自然人之間在貨幣市場、資本市場、外匯市場、黃金市場和保險市場上所發(fā)生的本外幣資金融通、本外幣各項金融工具和單據(jù)的轉(zhuǎn)讓、買賣等金融交易,包括但不限于下列交易：(1)貸款；(2)存單；(3)擔(dān)保；(4)信用證；(5)票據(jù)；(6)基金交易和基金托管；(7)債券；(8)托收和外匯匯款；(9)保理；(10)銀行間的償付約定;(11)證券和期貨。因此，我國的證券、期貨交易所為履行其糾紛處理職能，都不需要再設(shè)立仲裁機構(gòu)和仲裁程序，而只需要規(guī)定調(diào)解程序。我國未來的金融期貨交易所應(yīng)在其業(yè)務(wù)規(guī)則中規(guī)定以調(diào)解程序為主的糾紛處理制度，并規(guī)定會員、投資者之間發(fā)生的交易糾紛可自行協(xié)商解決，也可提請交易所調(diào)解；調(diào)解不成的，當(dāng)事人可以依法提請有關(guān)仲裁機構(gòu)按照其仲裁規(guī)則進(jìn)行仲裁，或者向人民法院提起訴訟。這里的有關(guān)仲裁機構(gòu)，指的就是CIETAC和各地仲裁委員會。

來源：國際金融報