“偽直銷”和“假宣傳”

　　直擊權(quán)健事件中的兩大法律核心問題

　　來源：法制日?qǐng)?bào)

　　□　本報(bào)記者　萬靜

　　自“權(quán)健事件”聯(lián)合調(diào)查組進(jìn)駐以來，經(jīng)過調(diào)查取證，事件處理工作取得了階段性進(jìn)展。

　　據(jù)聯(lián)合調(diào)查組介紹，經(jīng)前期工作發(fā)現(xiàn)，權(quán)健公司在經(jīng)營活動(dòng)中，涉嫌傳銷犯罪和涉嫌虛假廣告犯罪，公安機(jī)關(guān)已于1月1日依法對(duì)其涉嫌犯罪行為立案?jìng)刹椤Ｍ瑫r(shí)，相關(guān)部門依法查處取締不符合消防安全規(guī)定的火療養(yǎng)生場(chǎng)所、開展集中打擊清理整頓保健品亂象專項(xiàng)行動(dòng)。

　　《法制日?qǐng)?bào)》記者近日就“權(quán)健事件”中的兩大核心法律問題——虛假廣告宣傳為何屢禁不止、直銷傳銷為何真假難辨，采訪了相關(guān)法律專家。

　　保健食品為何虛假宣傳頻發(fā)

　　“權(quán)健事件”最能點(diǎn)燃公眾憤怒點(diǎn)的是“虛假廣告宣傳”問題。2012年年底，內(nèi)蒙古女孩周洋的父母誤信權(quán)健公司推薦的“療法”，周洋服用該院開出的藥物4個(gè)月后病情惡化，最終不幸離世，年僅4歲。離奇的是，周洋過世后，一份宣揚(yáng)“周洋生殖細(xì)胞瘤被權(quán)健秘方治愈”的宣傳資料在網(wǎng)上流傳。憤怒的周洋父親將權(quán)健公司告上法庭，要求刪除信息，卻被判決無法證實(shí)侵權(quán)信息出自權(quán)健官方，2015年4月，周洋父親被判敗訴。

　　“權(quán)健事件”中有沒有涉及到虛假廣告宣傳？

　　2018年12月28日，天津市武清區(qū)市場(chǎng)監(jiān)管局已對(duì)權(quán)健涉嫌虛假宣傳的違法行為進(jìn)行立案調(diào)查。2018年12月29日，天津市函請(qǐng)國家市場(chǎng)監(jiān)督管理總局全程監(jiān)督并指導(dǎo)“權(quán)健事件”聯(lián)合調(diào)查組工作。2019年1月1日，上海市市場(chǎng)監(jiān)管局表示，上海正從虛假宣傳、加盟點(diǎn)管理、商品質(zhì)量等多維度調(diào)查轄區(qū)內(nèi)權(quán)健加盟店（點(diǎn)），且已聯(lián)系權(quán)健總部，啟動(dòng)溯源調(diào)查。

　　中國的保健食品正式納入制度管理已經(jīng)20多年，而“虛假宣傳”等問題似乎也伴生了20多年�！疤摷傩麄鳌钡哪в盀楹尾荒軓氐讖谋＝∈称沸袠I(yè)的發(fā)展中消失呢？

　　曾經(jīng)發(fā)布過我國首個(gè)醫(yī)藥業(yè)反壟斷調(diào)查報(bào)告的北京大成律師事務(wù)所律師魏士廩認(rèn)為，保健食品的虛假宣傳問題跟很多因素有關(guān)，也不能簡(jiǎn)單地將“虛假宣傳屢禁不止”的主要責(zé)任歸于政府主管部門的整治力度不夠。保健食品虛假宣傳的問題，不是監(jiān)管不好、整治不好的問題，完全是它多到就像雨后春筍，靠人力已經(jīng)“按不住”了。

　　據(jù)統(tǒng)計(jì)，目前中國保健食品產(chǎn)值已超過3000億元，生產(chǎn)企業(yè)有2000多家，從業(yè)人員超過600萬，發(fā)出去的批號(hào)有一萬多個(gè)。但是，如果大部分企業(yè)都守法的話，企業(yè)數(shù)量多并不意味違法案件一定多。實(shí)際情況是，不僅“不正規(guī)”的企業(yè)在違法宣傳，正規(guī)保健食品企業(yè)也有很多存在夸大、虛假宣傳現(xiàn)象，比如，2014年媒體曾報(bào)道，“國家藥監(jiān)總局嚴(yán)打保健食品違法行為，5個(gè)月立案上萬起”，這個(gè)數(shù)字是非常驚人的。

　　魏士廩認(rèn)為，保健食品的法律地位和消費(fèi)者心中的“定位”不符是虛假廣告宣傳屢禁不止的根本原因，企業(yè)只有靠“違法宣傳”產(chǎn)品才有人買。

　　根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，保健食品是介于藥品和普通食品之間的，藥品是治病的，而普通食品是提供人體必須的營養(yǎng)、能量的，但保健食品是什么呢？我國監(jiān)管部門曾給保健食品制定過一系列功能目錄，這些功能看似能“詮釋”保健食品的空間和地位，但仍然是存在疑問的。

　　保健食品中大致可以分為營養(yǎng)素補(bǔ)充劑和其他功能食品，營養(yǎng)素補(bǔ)充劑就是補(bǔ)充維生素、鈣、鐵之類，這部分現(xiàn)代醫(yī)學(xué)、營養(yǎng)學(xué)研究得很多，補(bǔ)多補(bǔ)少、起什么作用大家好理解，分歧不多。但是，其他功能食品的科學(xué)基礎(chǔ)差異就很大，比如延緩衰老這類，大部分都是理論推測(cè)居多。對(duì)于普通消費(fèi)者來說，要理解準(zhǔn)確是非常困難的。比如說改善記憶、改善視力，怎么才能叫“改善”了？是做個(gè)檢測(cè)還是做個(gè)量表？老百姓能像治病一樣知道自己“改善”了嗎？

　　因此，消費(fèi)者心中想要的“保健食品功能”，其實(shí)就是“藥品”或“醫(yī)療”無法覆蓋或“處理起來比較麻煩”的那一部分。一方面，保健食品的法律地位本身缺乏足夠的科學(xué)支撐，另一方面，就算是這點(diǎn)“地位”也滿足不了消費(fèi)者的心理所需。

　　那怎么辦？當(dāng)然就得突破法律圈好的那點(diǎn)“地位”，畢竟需求就是市場(chǎng)，就是錢。所以，夸大、虛假宣傳就不足為奇了，把藥品偷偷加到保健食品中也是這么來的。保健食品亂象，還真的是廠家和消費(fèi)者都脫不了干系。

　　傳統(tǒng)監(jiān)管模式面臨諸多挑戰(zhàn)

　　據(jù)媒體披露，權(quán)健表示所銷售產(chǎn)品為保健食品或食品，是輔助、調(diào)理身體的產(chǎn)品，權(quán)健官方從未宣傳過服用即可防癌抗癌。社會(huì)輿論講到的“骨正基能治療心臟病以及前列腺”的消息，也從未進(jìn)行此類宣傳，多為個(gè)人夸大宣傳所致，并非權(quán)健行為。

　　但事實(shí)是，權(quán)健曾多次因虛假廣告等問題被監(jiān)管部門懲處。據(jù)悉，權(quán)健在各地的分公司，很多都受到過監(jiān)管部門懲處，如權(quán)健曾多次因發(fā)布虛假廣告受到處罰，還有因銷售不符合國家規(guī)定的藥品、生產(chǎn)經(jīng)營無標(biāo)簽的食品添加劑的行為受到行政處罰。

　　中國政法大學(xué)法治政府研究院院長王敬波教授認(rèn)為，相對(duì)于國外對(duì)保健品宣傳治病有明確的懲處制度，我國針對(duì)保健品的管理還有很大欠缺，廠商享受著旗下經(jīng)銷商非法宣傳所帶來的好處，查處時(shí)一句“不是官方消息”，似乎就能將自己推個(gè)一干二凈。

　　對(duì)于備受質(zhì)疑的“周洋生殖細(xì)胞瘤被權(quán)健秘方治愈”宣傳資料，也對(duì)依托于互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)的網(wǎng)絡(luò)交易給市場(chǎng)管理機(jī)關(guān)的監(jiān)管方式提出了新挑戰(zhàn)。

　　北京大學(xué)法學(xué)院教授王錫鋅指出，市場(chǎng)監(jiān)管機(jī)關(guān)不通過網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)難以了解交易主體的詳盡信息。監(jiān)管機(jī)關(guān)難以實(shí)施依托于具體地理地點(diǎn)的行政執(zhí)法行為。網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)上的經(jīng)營者雖然需要按照規(guī)定向網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)提交其身份信息和地址，但是此類經(jīng)營者相較具有實(shí)體店鋪的經(jīng)營者而言，有很強(qiáng)的靈活性，經(jīng)營地點(diǎn)也可能隨時(shí)發(fā)生變化。因此，市場(chǎng)監(jiān)管機(jī)關(guān)在進(jìn)行實(shí)地調(diào)查取證、現(xiàn)場(chǎng)檢查或者強(qiáng)制執(zhí)行的過程中，往往會(huì)因?yàn)榻?jīng)營者登記的地點(diǎn)與實(shí)際不符而導(dǎo)致執(zhí)法活動(dòng)無法進(jìn)行。同時(shí)，通過網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)進(jìn)行交易的經(jīng)營者和消費(fèi)者往往不在同一個(gè)行政管轄區(qū)域，面對(duì)面調(diào)處基本無法進(jìn)行，雙方提供的信息也難辨真?zhèn)巍?/p>

　　王錫鋅認(rèn)為，在通常情況下，利用廣播、電視等傳統(tǒng)媒體發(fā)布的廣告，發(fā)布者所在地就是廣告的發(fā)布地，違法行為發(fā)生地屬地管轄原則依然可行，但通過互聯(lián)網(wǎng)發(fā)布的廣告由于具有很強(qiáng)的跨地域性，因此管轄權(quán)問題更加復(fù)雜，廣告主或租用其他網(wǎng)絡(luò)公司的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器，或自己建立網(wǎng)站發(fā)布廣告，或委托門戶網(wǎng)站發(fā)布廣告，或通過電子郵件發(fā)布廣告。而通過網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)發(fā)布的廣告最為復(fù)雜，形式多樣，包括鏈接廣告、頁面宣傳展示廣告、平臺(tái)廣告、搜索引擎排名廣告、論壇廣告、基于移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)的即時(shí)通信廣告等，難以確定廣告發(fā)布者所在地，可能因管轄不清造成推諉、扯皮事件。

　　對(duì)此，王錫鋅建議，應(yīng)當(dāng)在網(wǎng)絡(luò)交易監(jiān)管和執(zhí)法管轄權(quán)體制中，將網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)所在地作為基本的管轄聯(lián)結(jié)點(diǎn)，引入以網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)所在地的專門機(jī)構(gòu)集中管轄模式。起初可以考慮現(xiàn)有的屬地管轄模式與集中管轄模式并存；在實(shí)踐操作積累經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)上，可以逐步發(fā)展到以網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)所在地集中管轄為主的模式。同時(shí)，在監(jiān)管方式上，將專門機(jī)構(gòu)與交易平臺(tái)合作監(jiān)管作為監(jiān)管技術(shù)創(chuàng)新的重點(diǎn)，從而促進(jìn)網(wǎng)絡(luò)交易監(jiān)管的整體性、有效性和效率。

　　直銷企業(yè)常陷傳銷漩渦緣由

　　記者注意到，在“權(quán)健事件”中，權(quán)健公司在其官網(wǎng)發(fā)布的聲明中稱，權(quán)健是國家政府機(jī)構(gòu)頒發(fā)直銷牌照的合法企業(yè)。

　　然而，圍繞權(quán)健公司爭(zhēng)議較多的就是其采用的這種直銷模式。因?yàn)樵谄渲变N模式下，權(quán)健公司的經(jīng)銷商或旗下的火療店經(jīng)營者陸續(xù)被曝出涉嫌傳銷。而且國內(nèi)很多直銷企業(yè)也陷入過非法傳銷糾紛當(dāng)中。

　　那么，直銷和非法傳銷該如何識(shí)別呢？中國保健協(xié)會(huì)保健品市場(chǎng)工作委員會(huì)副主任胡遠(yuǎn)江建議，從五方面來判斷直銷和非法傳銷。

　　一是是否以銷售產(chǎn)品為企業(yè)營運(yùn)的基礎(chǔ)。直銷以銷售產(chǎn)品作為公司收益的來源。非法傳銷則以拉人頭牟利或借銷售偽劣或質(zhì)次價(jià)高的產(chǎn)品變相拉人牟利。

　　二是有沒有高額入門費(fèi)。直銷企業(yè)的推銷員無需繳付高額入門費(fèi)，也不會(huì)被強(qiáng)制認(rèn)購貨品。而在傳銷中，參加者須以繳納或變相繳納高額入門費(fèi)作為參與條件。

　　三是是否設(shè)立店鋪經(jīng)營。直銷企業(yè)設(shè)立開架式或柜臺(tái)式店鋪，推銷人員都直接與公司簽訂合同。而傳銷的經(jīng)營者通過發(fā)展人員、組織網(wǎng)絡(luò)從事無店鋪或“地下”經(jīng)營活動(dòng)。

　　四是報(bào)酬是否按勞分配。直銷人員只能按其個(gè)人銷售額計(jì)算報(bào)酬，不存在上、下線關(guān)系。而傳銷是通過以高額回報(bào)為誘餌招攬人員，參加者的上線從下線的入會(huì)費(fèi)或所謂業(yè)績中提取報(bào)酬。

　　五是是否有退出、退貨保障。直銷企業(yè)的推銷人員可根據(jù)個(gè)人意愿自由選擇繼續(xù)經(jīng)營或退出，顧客有完善的退貨保障。而傳銷通常強(qiáng)制參加者不可退出或退出條件苛刻，已購的產(chǎn)品難以退貨。

　　大力提升監(jiān)管直銷企業(yè)效能

　　實(shí)際生活中，不少直銷企業(yè)受傳銷快速膨脹的誘導(dǎo)，為盡快發(fā)展銷售規(guī)模，在直銷過程中，引進(jìn)傳統(tǒng)的產(chǎn)品傳銷和網(wǎng)絡(luò)傳銷的拉人頭模式，在營銷過程中，實(shí)行網(wǎng)絡(luò)會(huì)員制管理，在直銷中加入積分因素，按照介紹加入人數(shù)的多少給予積分，對(duì)積分予以經(jīng)濟(jì)激勵(lì)，形成層級(jí)會(huì)員關(guān)系，吸引人員加入，導(dǎo)致加入者不再是單純銷售商品，而是為了獲得加入資格和積分，衍變成拉人頭式的傳銷。

　　北京市法學(xué)會(huì)電子商務(wù)法治研究會(huì)會(huì)長邱寶昌認(rèn)為，直銷行為的特點(diǎn)，導(dǎo)致案源發(fā)現(xiàn)難。直銷企業(yè)的直銷行為以無店鋪、點(diǎn)對(duì)點(diǎn)銷售為主，直銷行為由直銷員完成。如果直銷企業(yè)采取傳銷方式，通過互聯(lián)網(wǎng)組織發(fā)展人員，工商部門依靠傳統(tǒng)的巡查監(jiān)管手段很難發(fā)現(xiàn)案源。

　　同時(shí)，直銷行為的跨區(qū)域性，導(dǎo)致調(diào)查取證難�！吨变N管理?xiàng)l例》及《直銷員業(yè)務(wù)培訓(xùn)管理辦法》規(guī)定了未經(jīng)批準(zhǔn)擅自從事直銷、超出直銷產(chǎn)品范圍從事直銷、違規(guī)招募直銷員等禁止性行為。監(jiān)管部門在發(fā)現(xiàn)相關(guān)案源后，調(diào)查取證的對(duì)象涉及直銷企業(yè)、直銷員、消費(fèi)者，而要掌握了解直銷員的具體行為，還要對(duì)其銷售過程進(jìn)行取證，調(diào)查難度大。而直銷企業(yè)的異地性，導(dǎo)致查處打擊難。直銷企業(yè)在一地設(shè)立多處銷售網(wǎng)點(diǎn)，對(duì)異地監(jiān)管部門而言，由于行政處罰異地執(zhí)行，會(huì)加大查處的難度。

　　為此，邱寶昌建議，對(duì)于直銷企業(yè)違法案件查處難問題，應(yīng)該暢通案源渠道，提升監(jiān)管效能。加強(qiáng)社區(qū)共建，發(fā)揮基層居委會(huì)掌握民情的優(yōu)勢(shì)，收集相關(guān)線索。加強(qiáng)房屋中介行業(yè)的管理，發(fā)現(xiàn)相關(guān)線索。通過其他直銷企業(yè)直銷人員掌握的情況獲得相關(guān)線索。

　　同時(shí)完善監(jiān)管措施，提升查辦技能。傳統(tǒng)營銷模式與網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的運(yùn)用，使得現(xiàn)代企業(yè)的營銷手段日新月異，這就要求監(jiān)管部門更新監(jiān)管方式，并提升執(zhí)法人員的業(yè)務(wù)技能。在立法層面，完善對(duì)直銷企業(yè)管理的相關(guān)法規(guī)規(guī)章；在執(zhí)法層面，執(zhí)法人員應(yīng)及時(shí)更新業(yè)務(wù)知識(shí)，特別是互聯(lián)網(wǎng)知識(shí)；在業(yè)務(wù)層面，應(yīng)加強(qiáng)執(zhí)法研究，掌握不規(guī)范直銷行為的發(fā)案規(guī)律、特征及調(diào)查取證方法，從而提升查辦技能。

　　邱寶昌認(rèn)為，對(duì)直銷企業(yè)的監(jiān)管，涉及人員控制、調(diào)查取證、跨區(qū)調(diào)查、網(wǎng)站檢查等內(nèi)容，單靠一個(gè)部門，執(zhí)法效率不高。完善協(xié)作機(jī)制，可以有效加大打擊的力度。區(qū)域間職能部門的協(xié)作，能及時(shí)對(duì)跨區(qū)域的涉案人員開展聯(lián)動(dòng)調(diào)查，掌握證據(jù)；區(qū)域內(nèi)不同職能部門的協(xié)作，形成聯(lián)合查處打擊機(jī)制，由政府統(tǒng)一部署協(xié)調(diào)，公安、工商、商務(wù)、電信、金融等部門聯(lián)動(dòng)，發(fā)揮各自的職能優(yōu)勢(shì)，從而加大打擊力度，并確保案件順利定性、查處。

　　本報(bào)北京1月2日訊