安信證券總裁 王連志

　　凡出言，信為先，誠(chéng)信是資本市場(chǎng)的基石，但在新股發(fā)行中相關(guān)責(zé)任主體違背承諾的案例卻屢見(jiàn)不鮮，部分失信主體也沒(méi)有得到應(yīng)有的懲罰。為在下一步的新股發(fā)行體制中強(qiáng)化發(fā)行人及其控股股東等責(zé)任主體的誠(chéng)信義務(wù)，11月30日中國(guó)證監(jiān)會(huì)發(fā)布的《關(guān)于進(jìn)一步推進(jìn)新股發(fā)行體制改革的意見(jiàn)》中對(duì)相關(guān)責(zé)任主體履行承諾事項(xiàng)提出了切實(shí)可行的強(qiáng)化約束措施。

　　在新股發(fā)行中相關(guān)責(zé)任主體承諾的類(lèi)型包括兩種，一種是由法律法規(guī)規(guī)定必須作出的承諾，如關(guān)于股票鎖定期的承諾、消除或避免同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)、規(guī)范和減少關(guān)聯(lián)交易的承諾等；另一種是自發(fā)作出的承諾，如自愿鎖定股份承諾、維護(hù)發(fā)行人利益及其他股東利益的承諾、盈利預(yù)測(cè)承諾、一致行動(dòng)承諾等。從違背承諾的情況來(lái)看，基本可以分為主動(dòng)型背信和被動(dòng)型背信違約兩種類(lèi)型。主動(dòng)型背信如上市公司控股股東或?qū)嶋H控制人基于自身利益考慮，利用其對(duì)上市公司的影響力，采取主動(dòng)行動(dòng)違背上市承諾的行為，如占用上市公司資金、要求上市公司對(duì)其提供擔(dān)保等；被動(dòng)型背信如上市公司控股股東或?qū)嶋H控制人無(wú)法控制的外部因素，導(dǎo)致其違背上市承諾的行為，如因上市公司未完成盈利預(yù)測(cè)等。

　　根據(jù)《民法通則》的相關(guān)規(guī)定，相關(guān)責(zé)任主體在新股發(fā)行中作出的公開(kāi)承諾，是其真實(shí)意思表示，是具有法律約束力的民事法律行為，而不管該承諾系依法作出，還是自愿作出。但是，承諾并不單獨(dú)存在，而是新股發(fā)行相關(guān)文件（如招股說(shuō)明書(shū)等）的重要組成部分，上述文件實(shí)質(zhì)上構(gòu)成了法律意義上的要約邀請(qǐng)，而承諾也是該要約邀請(qǐng)的重要組成部分之一。當(dāng)承諾針對(duì)的不特定多數(shù)人（特別是上市公司的中小股東及投資者）基于上述要約邀請(qǐng)并信賴(lài)該承諾而發(fā)出要約后，那么，在相關(guān)責(zé)任主體與不特定的多數(shù)人之間，實(shí)質(zhì)上存在著一種受法律保護(hù)的合同法律關(guān)系。因此承諾在不違反法律或社會(huì)公共利益的前提下，是具有法律約束力的民事法律行為，更是與基于信賴(lài)該承諾的不特定多數(shù)人之間的合同法律關(guān)系的重要內(nèi)容之一，非依法律規(guī)定或取得不特定多數(shù)人的同意，承諾不得擅自變更或者解除。相關(guān)責(zé)任主體違反其作出的承諾，一方面違反了《合同法》規(guī)定的誠(chéng)實(shí)信用原則，違反了《民法通則》關(guān)于民事法律行為“非依法律規(guī)定或取得不特定多數(shù)人的同意不得擅自變更或者解除”的規(guī)定，另一方面也是對(duì)上述合同法律關(guān)系的違反，應(yīng)承擔(dān)因其違約行為導(dǎo)致的違約責(zé)任。

　　同時(shí)，還必須注意到，承諾也是信息披露義務(wù)人作出的信息披露，當(dāng)相關(guān)責(zé)任主體違反其作出的承諾時(shí)，也導(dǎo)致了其以前作出的信息披露不真實(shí)、不準(zhǔn)確，導(dǎo)致信息披露違規(guī)；而信息披露違規(guī)，則是對(duì)上市公司其他股東及投資者知情權(quán)的侵害，信息披露義務(wù)人需承擔(dān)因侵權(quán)行為產(chǎn)生的侵權(quán)責(zé)任。

　　綜上，相關(guān)責(zé)任主體違反其作出的承諾，應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任實(shí)質(zhì)上更是一種混合責(zé)任，即，從合同法角度，是因民事違約行為應(yīng)承擔(dān)的違約責(zé)任；從信息披露角度，是信息披露違規(guī)侵犯投資者知情權(quán)應(yīng)承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任；而對(duì)依法作出的承諾而言，則是因違反法律規(guī)定而應(yīng)或者可能承擔(dān)的行政責(zé)任甚至刑事責(zé)任。

　　為避免新股發(fā)行中相關(guān)責(zé)任主體不履行其所作出的承諾，防止承諾變成“空頭支票”，本次《關(guān)于進(jìn)一步推進(jìn)新股發(fā)行體制改革的意見(jiàn)》提出了切實(shí)可行的強(qiáng)化約束措施，明確了監(jiān)管主體：“發(fā)行人及其控股股東、公司董事及高級(jí)管理人員等責(zé)任主體作出公開(kāi)承諾事項(xiàng)的，應(yīng)同時(shí)提出未能履行承諾時(shí)的約束措施，并在公開(kāi)募集及上市文件中披露，接受社會(huì)監(jiān)督。證券交易所應(yīng)加強(qiáng)對(duì)相關(guān)當(dāng)事人履行公開(kāi)承諾行為的監(jiān)督和約束，對(duì)不履行承諾的行為及時(shí)采取監(jiān)管措施”。同時(shí)，證監(jiān)會(huì)主席肖鋼在11月2日舉行的中國(guó)上市公司協(xié)會(huì)2013年年會(huì)上也表示，證監(jiān)會(huì)將進(jìn)一步強(qiáng)化“兩維護(hù)、一促進(jìn)”的核心職責(zé)，加強(qiáng)對(duì)控股股東、實(shí)際控制人行為的監(jiān)督約束力方面完善相關(guān)政策，包括建立控股股東、實(shí)際控制人背信違約民事賠償制度，使那些在發(fā)行融資、并購(gòu)重組中作出公開(kāi)承諾，事后卻不履行、逃避責(zé)任的控股股東付出失信成本。

　　誠(chéng)信是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)賴(lài)以存在和穩(wěn)定發(fā)展的基礎(chǔ)，更是資本市場(chǎng)有效運(yùn)行的靈魂。我們相信，隨著資本市場(chǎng)誠(chéng)信制度體系不斷完善，誠(chéng)信監(jiān)管和約束手段日益豐富，對(duì)失信主體的誠(chéng)信約束和懲戒不斷加強(qiáng)，將形成“一處失信，處處受限”的誠(chéng)信約束環(huán)境，新股發(fā)行中相關(guān)責(zé)任主體的失信成本將大幅提高，有利于保護(hù)廣大中小投資者的利益。