“批文”是關(guān)鍵

　　[1]　　為什么需要審批

　　地方交易場所，特別是商品現(xiàn)貨交易場所，為什么需要審批，這是個值得深究的問題。

　　“38號”文指出：交易場所是為所有市場參與者提供平等、透明交易機(jī)會，進(jìn)行有序交易的平臺，具有較強(qiáng)的社會性和公開性，需要依法規(guī)范管理，確保安全運(yùn)行。其中，證券和期貨交易更是具有特殊的金融屬性和風(fēng)險(xiǎn)屬性，直接關(guān)系到經(jīng)濟(jì)金融安全和社會穩(wěn)定，必須在經(jīng)批準(zhǔn)的特定交易場所，遵循嚴(yán)格的管理制度規(guī)范運(yùn)行。文件還指出：為規(guī)范交易場所名稱，凡使用“交易所”字樣的交易場所，除經(jīng)國務(wù)院或國務(wù)院金融管理部門批準(zhǔn)的外，必須報(bào)省級人民政府批準(zhǔn);省級人民政府批準(zhǔn)前，應(yīng)征求聯(lián)席會議意見。未按上述規(guī)定批準(zhǔn)設(shè)立或違反上述規(guī)定名稱中使用“交易所”字樣的交易場所，工商部門不得為其辦理工商登記。

　　“37號”文進(jìn)一步指出：各省級人民政府應(yīng)按照“總量控制、合理布局、審慎審批”的原則，統(tǒng)籌規(guī)劃各類交易場所的數(shù)量規(guī)模和區(qū)域分布，制定交易場所品種結(jié)構(gòu)規(guī)劃和審查標(biāo)準(zhǔn)，審慎批準(zhǔn)設(shè)立交易場所，使交易場所的設(shè)立與監(jiān)管能力及實(shí)體經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平相協(xié)調(diào)。名稱中未使用“交易所”字樣的各類交易場所的監(jiān)管辦法，由各省級人民政府制定。

　　這是截至目前國家層面僅有的關(guān)于地方性交易場所審批的規(guī)定�！�38號”文同時規(guī)定：自決定下發(fā)之日起，除依法設(shè)立的證券交易所或國務(wù)院批準(zhǔn)的從事金融產(chǎn)品交易的交易場所外，任何交易場所均不得將任何權(quán)益拆分為均等份額公開發(fā)行，不得采取集中競價、做市商等集中交易方式進(jìn)行交易;不得將權(quán)益按照標(biāo)準(zhǔn)化交易單位持續(xù)掛牌交易，任何投資者買入后賣出或賣出后買入同一交易品種的時間間隔不得少于5個交易日;除法律、行政法規(guī)另有規(guī)定除外，權(quán)益持有人累計(jì)不得超過200人。 除依法經(jīng)國務(wù)院或國務(wù)院期貨監(jiān)管機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)設(shè)立從事期貨交易的交易場所外，任何單位一律不得以集中競價、電子撮合、匿名交易、做市商等集中交易方式進(jìn)行標(biāo)準(zhǔn)化合約交易(下稱“六個不得”)。

　　但這些規(guī)定在實(shí)踐中存在一些矛盾的地方。例如，“38號”文指出證券和期貨交易具有特殊的金融屬性和風(fēng)險(xiǎn)屬性，直接關(guān)系到經(jīng)濟(jì)金融安全和社會穩(wěn)定，必須在經(jīng)批準(zhǔn)的特定交易場所，遵循嚴(yán)格的管理制度規(guī)范運(yùn)行。那么，省級政府及省級政府相關(guān)部門批準(zhǔn)設(shè)立的地方性商品現(xiàn)貨交易場所，如果不能從事證券和期貨交易業(yè)務(wù)，為什需要審批呢?審批什么呢?凡使用“交易所”字樣的交易場所，除經(jīng)國務(wù)院或國務(wù)院金融管理部門批準(zhǔn)的外，必須報(bào)省級人民政府批準(zhǔn);省級人民政府批準(zhǔn)前，應(yīng)征求聯(lián)席會議意見。未按上述規(guī)定批準(zhǔn)設(shè)立或違反上述規(guī)定名稱中使用“交易所”字樣的交易場所，工商部門不得為其辦理工商登記。地方性交易所需要省級人民政府批準(zhǔn)，批準(zhǔn)前應(yīng)征求聯(lián)席會議意見。那么交易場所與交易中心、交易市場的區(qū)別在哪里呢，為什么要對二者的審批做出不同的要求呢，依據(jù)何在?

　　例如，某省在對當(dāng)?shù)匾患医灰字行牡呐鷱?fù)文件中，明確指出：“工商、金融等部門要貫徹落實(shí)《國務(wù)院關(guān)于大力發(fā)展電子商務(wù)加快培育經(jīng)濟(jì)新動力的意見》精神，積極支持我省大宗商品現(xiàn)貨電子交易的發(fā)展，不得設(shè)立無法律法規(guī)依據(jù)的前置審批事項(xiàng)。”某省政府的批文中之所以這樣強(qiáng)調(diào)，筆者猜測可能的情形是，該交易中心的發(fā)起人在申請工商登記時，工商部門要求其提供省金融辦出具的設(shè)立批文，而當(dāng)時該發(fā)起人尚未取得省金融辦對其申報(bào)的交易中心的批復(fù)，最終該省政府對該交易中心進(jìn)行了批復(fù)，并在批復(fù)中督促工商、金融部門不得設(shè)立無法律法規(guī)依據(jù)的前置審批事項(xiàng)。從該省出具的批文看，某省政府認(rèn)為商品交易中心的設(shè)立不屬于法律法規(guī)規(guī)定的前置審批事項(xiàng)。既然這樣，某省政府為什么還要對這家商品交易中心出具同意設(shè)立的批文呢?

　　[2]　　五花八門的批文

　　按照“38號”文的規(guī)定，各地再想設(shè)立新的“交易所”基本無望。但“37號”文指出，名稱中未使用“交易所”字樣的各類交易場所的監(jiān)管辦法，由各省級人民政府制定。在這個條款指引下，在各路市場人士的游說下，部分省市大干快上，在2013—2015年批復(fù)了大量交易中心、交易市場，這可能是管理層始料未及的。目前市場存在兩亂：一是審批機(jī)構(gòu)混亂;二是批復(fù)形式及批復(fù)內(nèi)容混亂。

　　審批機(jī)構(gòu)混亂

　　目前，各地在審批交易場所時，審批機(jī)構(gòu)并不統(tǒng)一、相當(dāng)混亂。有的地方是省級人民政府進(jìn)行審批;有的是省級人民政府辦公廳下發(fā)批文;有的是金融辦(局)下發(fā)批文;有的是商務(wù)廳發(fā)文;有的是發(fā)改委進(jìn)行批復(fù);有的是工業(yè)和信息化委員會發(fā)文;有的是文化廳審批;有的省份這些省級部門都在批設(shè)交易場所。更有甚者，有些省份，市、縣一級政府或政府相關(guān)部門也在批設(shè)交易場所。

　　批復(fù)形式及內(nèi)容混亂

　　在筆者搜集到的各種批復(fù)文件中，批復(fù)程序、批復(fù)形式、批復(fù)內(nèi)容各式各樣。在審批程序上，有的是一道程序，有的是兩道程序。有的直接只批準(zhǔn)設(shè)立;有先批準(zhǔn)設(shè)立，再批準(zhǔn)投入運(yùn)營的;有先批準(zhǔn)籌建，再批準(zhǔn)開業(yè)的。

　　批復(fù)形式上，有的叫“關(guān)于同意組建(設(shè)立)XX交易中心(交易市場)的批復(fù)”;有的叫“關(guān)于同意組建(設(shè)立)XX交易中心(交易市場)的通知”;有的叫“關(guān)于同意組建(設(shè)立)XX交易中心(交易市場)的函”;有的叫“關(guān)于同意XX交易中心開業(yè)備案的通知”;還有個別省份，省級主管部門出具給交易場所的材料，標(biāo)題叫“對XX公司的復(fù)函”，不知道這種復(fù)函算不算是批復(fù)。

　　批復(fù)內(nèi)容上也是各說各話。簡單一點(diǎn)的，批復(fù)內(nèi)容大多是同意設(shè)立，依法經(jīng)營;詳細(xì)一些的，批復(fù)內(nèi)容一般會涉及公司名稱、組織形式、股權(quán)結(jié)構(gòu)、注冊資本、經(jīng)營范圍、公司治理、高管名單。有的主管部門出具的批復(fù)中，會列舉“38號”文規(guī)定的“六個不得”。筆者有位朋友當(dāng)初收到某省政府辦公廳下發(fā)的列舉了“六個不得”的設(shè)立批復(fù)后，不解地問筆者：“既然這些業(yè)務(wù)都不能做，那我辛辛苦苦折騰一年去拿這個批文干啥?既然這些業(yè)務(wù)都不能做，批我干什么?”筆者居然無法作答。

　　前面提到某省級主管部門出具給某交易場所的材料，標(biāo)題叫“對XX公司的復(fù)函”，復(fù)函的主要內(nèi)容是：“結(jié)合……的規(guī)定，經(jīng)核，具備開展商品現(xiàn)貨電子交易市場的條件，請按有關(guān)規(guī)定辦理相關(guān)手續(xù)和依法開展經(jīng)營活動。”企業(yè)拿到這樣的“批文”，居然可以對接銀行接口，開展國家明令禁止的涉嫌非法期貨的貴金屬、原油分散式柜臺交易業(yè)務(wù)(OTC)、涉嫌非法證券的郵幣卡發(fā)售業(yè)務(wù)甚至涉嫌聚眾賭博的微交易業(yè)務(wù)。這些五花八門的批文嚴(yán)重破壞了政府公文的嚴(yán)肅性。

　　[3]　　交易場所與交易中心的差別是什么

　　一種觀點(diǎn)認(rèn)為，交易場所具有一定的金融屬性，所以需要審批。如果地方交易場所在開展業(yè)務(wù)中，嚴(yán)格遵守“38號”文規(guī)定的“六個不得”，那么地方交易場所金融屬性表現(xiàn)在什么地方呢?“38號”文要求，商務(wù)部要在聯(lián)席會議工作機(jī)制下，負(fù)責(zé)對大宗商品中遠(yuǎn)期交易市場清理整頓工作的監(jiān)督、檢查和指導(dǎo)，抓緊制定大宗商品交易市場管理辦法，確保大宗商品中遠(yuǎn)期交易市場有序回歸現(xiàn)貨市場。從規(guī)定可以看出，地方商品交易場所定位是商品現(xiàn)貨實(shí)物交易。商務(wù)部、中國人民銀行、中國證券監(jiān)督管理委員會三部委聯(lián)合發(fā)布的《商品現(xiàn)貨市場交易特別規(guī)定(試行)》(商務(wù)部2013年第3號令)規(guī)定，商品現(xiàn)貨市場交易對象包括：(一)實(shí)物商品;(二)以實(shí)物商品為標(biāo)的的倉單、可轉(zhuǎn)讓提單等提貨憑證;(三)省級人民政府依法規(guī)定的其他交易對象。商品現(xiàn)貨市場交易可以采用下列方式：(一)協(xié)議交易;(二)單向競價交易;(三)省級人民政府依法規(guī)定的其他交易方式。該規(guī)定所稱協(xié)議交易，是指買賣雙方以實(shí)物商品交收為目的，采用協(xié)商等方式達(dá)成一致，約定立即交收或者在一定期限內(nèi)交收的交易方式。該規(guī)定所稱單向競價交易，是指一個買方(賣方)向市場提出申請，市場預(yù)先公告交易對象，多個賣方(買方)按照規(guī)定加價或者減價，在約定交易時間內(nèi)達(dá)成一致并成交的交易方式。

　　從“38號”文、“37號”文、商務(wù)部2013年第3號令的規(guī)定看，商品現(xiàn)貨交易場所的經(jīng)營業(yè)務(wù)是沒有金融屬性的，其能夠開展的業(yè)務(wù)其實(shí)就相當(dāng)于商品實(shí)物(或提取實(shí)物的憑證)電商業(yè)務(wù)。我們熟悉的淘寶、京東、找鋼網(wǎng)、鋼銀電商都可以開展這類業(yè)務(wù)，這種電商平臺開展商品交易業(yè)務(wù)是不需要審批的。開展這種實(shí)物商品交易業(yè)務(wù)的平臺，僅僅因?yàn)槠涿�稱中含“交易所”或“交易中心”字樣，就需要省級政府審批嗎? 這樣的審批其目的與意義何在?

　　還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，類似上面的電商平臺開展的是商品貿(mào)易業(yè)務(wù)，商品現(xiàn)貨交易場所開展的是交易業(yè)務(wù)。交易與貿(mào)易有一定區(qū)別。但是，在“38號”文、“37號”文、商務(wù)部2013年第3號令規(guī)定的框架內(nèi)，商品現(xiàn)貨交易場所能夠開展的交易業(yè)務(wù)與淘寶、京東、找鋼網(wǎng)、鋼銀電商等電商平臺的商品貿(mào)易已無任何實(shí)質(zhì)差別。

　　也許還有人會說，因?yàn)閾?dān)心交易場所成立后違規(guī)開展非法證券期貨業(yè)務(wù)，所以需要審批。這種觀點(diǎn)稍作分析也是站不住腳的，如果審批的目的主要是防止其違法違規(guī)，那一般的公司設(shè)立(其成立后也可能違法違規(guī))為什么不需要省級人民政府審批呢?如果有企業(yè)成立后開展非法證券期貨業(yè)務(wù)，那是證監(jiān)會打非局及其他有權(quán)部門的監(jiān)管及處罰職責(zé)，其設(shè)立并不需要審批。

　　如果商品現(xiàn)貨交易場所的業(yè)務(wù)嚴(yán)格限定在相關(guān)文件規(guī)定的范圍，其設(shè)立、業(yè)務(wù)規(guī)則是沒有任何必要進(jìn)行審批的，這也符合《行政許可法》的要求。根據(jù)《行政許可法》第十二條所列事項(xiàng)，通過下列方式能夠予以規(guī)范的，可以不設(shè)行政許可：(一)公民、法人或者其他組織能夠自主決定的;(二)市場競爭機(jī)制能夠有效調(diào)節(jié)的;(三)行業(yè)組織或者中介機(jī)構(gòu)能夠自律管理的;(四)行政機(jī)關(guān)采用事后監(jiān)督等其他行政管理方式能夠解決的。如果商品現(xiàn)貨交易場所能夠從事的業(yè)務(wù)僅僅是《商品現(xiàn)貨市場交易特別規(guī)定(試行)》所明確的交易標(biāo)的和交易方式，是完全不需要設(shè)置行政許可的。

　　自國務(wù)院《關(guān)于清理整頓各類交易所切實(shí)防范金融風(fēng)險(xiǎn)的決定》(國發(fā)【2011】38號，下稱“38號”文)、《國務(wù)院辦公廳關(guān)于清理整頓各類交易場所的實(shí)施意見》(國辦發(fā)【2012】37號，下稱“37號”文)發(fā)布以來，全國部分省市開展了一場交易場所批復(fù)競賽，個別省份在短短幾年內(nèi)，批復(fù)了幾十家現(xiàn)貨交易場所。兩年過去了，筆者仍然認(rèn)為文件中的禁止性規(guī)定是恰當(dāng)?shù)模�所涉各方�?yīng)嚴(yán)格按照兩個文件開展清理整頓，盡快結(jié)束交易場所亂象。在當(dāng)前推行簡政放權(quán)、依法行政的政府治理環(huán)境下，筆者對交易場所的審批這一關(guān)鍵問題做一簡要分析，以理清交易場所審批的政策依據(jù)，探討交易場所審批有無必要。

　　[4]　　兩種解決辦法

　　目前，地方交易場所批文成百上千，在清理整頓工作中應(yīng)該下大力氣解決交易場所亂象的根源問題——批文。以商品現(xiàn)貨交易場所為例，筆者認(rèn)為可供選擇的解決辦法包括：(一)分類處理。全國范圍內(nèi)堅(jiān)持總量控制、合理布局的原則，每個省選擇有產(chǎn)業(yè)基礎(chǔ)的確有必要保留的地方性交易場所進(jìn)行規(guī)范，限定參與主體范圍，允許行業(yè)內(nèi)企業(yè)及行業(yè)從業(yè)者、合格投資者參與，保留保證金制度及集中交易機(jī)制，由證監(jiān)會或交易場所所在地省證監(jiān)局監(jiān)管。其余沒有產(chǎn)業(yè)基礎(chǔ)、違規(guī)嚴(yán)重的平臺一律關(guān)停并轉(zhuǎn)，并撤銷已經(jīng)下發(fā)的批文。這種處理方式比較考驗(yàn)各地政府的處置能力，增加證監(jiān)會(證監(jiān)局)的監(jiān)管負(fù)擔(dān)，費(fèi)時費(fèi)力。

　　(二)一刀切。普通民眾往往會將政府給交易場所的批文視同政府背書，為了杜絕交易場所經(jīng)營者憑借一紙沒有任何實(shí)際意義的批文，違規(guī)開展證券、期貨業(yè)務(wù)，為了與傳統(tǒng)意義上具有金融屬性的證券期貨交易所區(qū)分，避免不明真相的客戶上當(dāng)受騙，應(yīng)從規(guī)范企業(yè)名稱著手，開展商品現(xiàn)貨交易業(yè)務(wù)的地方交易場所，名稱中一律不準(zhǔn)使用交易所、交易中心字樣。只有國務(wù)院及國務(wù)院金融主管部門批準(zhǔn)的具有金融屬性交易機(jī)構(gòu)，名稱中才能使用交易所、交易中心字樣。撤銷已經(jīng)下發(fā)的批文并進(jìn)行公告。這種方式簡單快速、省力省時，但會錯殺少數(shù)切實(shí)服務(wù)實(shí)體經(jīng)濟(jì)、交易模式能滿足產(chǎn)業(yè)需求的交易場所。

　　建議部際聯(lián)席會議各成員單位，特別是國務(wù)院法制辦抓緊研究分析交易場所審批的邏輯依據(jù)，規(guī)范審批行為、糾正審批亂象，不能讓地方政府發(fā)放的一紙說不清道不明的批文，成為交易場所上演“最厲害的牌照竟然是沒牌照”鬧劇的通行證和護(hù)身符。

　　(以上觀點(diǎn)僅為個人觀點(diǎn)，不代表本刊立場)